Civitas Hominibus nr 17/2022
ARTYKUŁY – DYSKUSJE – ESEJE
Weronika Stawińska-Artecka https://orcid.org/0000-0002-1495-6615 Akademia Leona Koźmińskiego w Warszawie
e-mail: stawinska.weronika@gmail.com
https://doi.org/10.25312/2391-5145.17/2022_07ws
Streszczenie
Naczelną zasadą prawa penalnego o fundamentalnym znaczeniu dla praw człowieka jest zasada legalizmu – nullum crimen sine lege, która oznacza, że nie ma czynu zabronionego bez dokładnego określenia go w akcie prawnym. W sytuacji, gdy omawiana zasada jest realizowana, każdy człowiek może być pewien, że zostanie mu wymierzona kara tylko za zachowanie ściśle oznaczone w akcie prawnym oraz w granicach przewidzianych prawem. Omawianą zasadę stosuje się również do czynów stanowiących delikty administracyjne. W ich przypadku przestrzeganie przedmiotowej zasady jest szczególnie ważne, grożące kary pieniężne liczone są bowiem w milionach złotych, jak chociażby w przypadku prawa bankowego, a ustawodawca wciąż rozszerza katalog aktów prawnych, w których wpro- wadzana jest ta kategoria czynów2. W Polsce i w Niemczech model odpowiedzialności za delikty administracyjne jest ukształtowany odmiennie, a w obu państwach widoczny
1 Opracowanie zawiera wyniki badań prowadzonych w ramach projektu badawczego finansowanego przez Narodowe Centrum Nauki nr 2018/30/E/HS5/00738.
2 D. Danecka, Konwersja odpowiedzialności karnej w administracyjną w prawie polskim, Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2018.
jest wzrost liczby przepisów wprowadzających ten rodzaj odpowiedzialności. Powyższe uwidacznia nowe wyzwanie, aby dokonać weryfikacji, czy osobom zainteresowanym gwarantowana jest zasada nullum crimen sine lege3.
Słowa kluczowe: zasada nullum crimen sine lege, prawa człowieka, delikty administra- cyjne, prawo bankowe, kara pieniężna
Abstract
The guiding principle of a penal law, of fundamental importance for human rights, is the principle of legalism – nullum crimen sine lege, which means that there is no criminal act without a precise definition of it in a legal act. When the principle in question is implemented, every person can be sure that they will be punished only for the conduct strictly specified in the legal act and within limits prescribed by law. The rule discussed above also applies to acts that constitute administrative offences. Compliance with this rule is essential in the model of liability for them because the anticipated fines are counted in millions of zlotys, as in the case of banking law, and the legislator continues to expand the catalogue of legal acts, in which this category of acts is introduced. In Poland and Germany, the liability model for administrative offences is shaped differently, and in both countries, there is a visible increase in the number of regulations introducing this type of liability. The above shows a new challenge, the need to verify that the nullum crimen sine lege principle is guaranteed to the persons concerned.
Keywords: nullum crimen sine lege principle, human rights, administrative offences, banking law, financial penalty
Zasada nullum crimen sine lege, oznaczająca, że nie ma czynu zabronionego bez okre- ślenia go w akcie prawnym, jest naczelną zasadą prawa penalnego o fundamentalnym znaczeniu dla praw człowieka, ponieważ zapewnia jednostce ochronę przed dowolnym wymierzaniem sankcji przez aparat państwowy. Stanowi jedno z podstawowych praw człowieka i jest wywodzona wprost z zasady demokratycznego państwa prawnego4. Z punktu widzenia praw człowieka istotne jest także, że swoje potwierdzenie znajduje w regulacjach prawnych o randze międzynarodowej, jak art. 11 Powszechnej Deklaracji Praw Człowieka5, art. 7 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka6, art. 15 Międzynarodo-
3 A. Szałkiewicz, Administracyjne prawo karne – realna koncepcja czy złudna wizja?, „Studia Prawa Publicznego” 2015, nr 3, s. 115.
4 R. Mehl, Das Verschleifungsverbot, Duncker & Humblot, Berlin 2020, s. 16.
5 Powszechna Deklaracja Praw Człowieka, Paryż 10.12.1948.
6 Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 li- stopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2, Dz.U. 1993,
nr 61, poz. 284.
wego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych7 czy art. 49 Karty Praw Podstawowych8. Natomiast w porządku prawnym Polski i Niemiec znajduje również swoje potwierdzenie w normach konstytucyjnych, takich jak art. 42 Konstytucji RP9 czy art. 103 ust. 2 usta- wy zasadniczej – Grund Gesetz10 oraz w normach o randze ustawy regulujących daną procedurę.
Zasada nullum crimen sine lege swoim zasięgiem obejmuje nie tylko prawo karne w wąskim ujęciu, które dotyczy czynów stanowiących przestępstwa, ale, co istotne dla niniejszego opracowania, również prawo karne w szerokim znaczeniu, do którego kwalifi- kowane są właśnie delikty administracyjne11. Trybunał Konstytucyjny (TK) skonstatował bowiem, że zasadę stosuje się do wszystkich przepisów, których celem jest poddanie obywatela jakiejś formie ukarania czy jakiejś sankcji12.
Omawiana kategoria zachowań – deliktów administracyjnych, będących na pograniczu prawa karnego i prawa administracyjnego w Niemczech figuruje pod nazwą Ordnungswi- drigkeiten. Zasady postępowania w tych sprawach uregulowane są w ustawie o deliktach administracyjnych – Gesetz über Ordnungswidrigkeiten (OWiG)13, w Polsce zaś w usta- wie Kodeks postępowania administracyjnego (k.p.a.)14. Są one szczególną, coraz szerszą kategorią zachowań zabronionych w sektorowych aktach prawnych i zagrożonych karą pieniężną. Omawiany reżim odpowiedzialności polega na wymierzaniu osobom, które je popełniły, kary pieniężnej przez odpowiednie organy administracji publicznej15.
Doskonałym przykładem tej kategorii zachowań i omawianego reżimu odpowie- dzialności są kary pieniężne wymierzane w Polsce przez organ administracji publicz- nej – Komisję Nadzoru Finansowego (KNF)16 za zachowania polegające na naruszeniu przepisów z sektora finansów publicznych, na przykład ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, w tym art. 69 ust. 1 pkt 1 i 217. Natomiast przykła- dem zachowania stanowiącego delikt administracyjny z dziedziny prawa bankowego w Niemczech, za które Federalny Urząd Nadzoru Usług Finansowych Die Bundesanstalt
7 Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r., Dz.U. 1977, nr 38, poz. 167.
8 Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej, Dz.U. UE z 26.10.2012, 2012/C 326/02.
9 Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadzenie Naro- dowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r., Dz.U. 1997, nr 78, poz. 483.
10 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Gliederungs- nummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 1 u. 2 Satz 2 des Gesetzes vom
29. September 2020 (BGBl. I S. 2048) geändert worden ist.
11 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 września 1995 r. Sygn. akt U 4/95, OTK 1995/1/4.
12 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r. Sygn. akt U 7/93, OTK 1994/1/5.
13 Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24 Mai 1968, Bundesgesetzblatt 1602.
14 Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, Dz.U. 1960, nr 30, poz. 168.
15 W. Radecki, Recenzja książki Heleny Praškovej, Zaklady odpovědnosti za spravni delikty (Podstawy odpowiedzialności za delikty administracyjne), C.H. Beck, Praha 2013, s. 158.
16 E. Komierzyńska-Orlińska, Charakter prawny Komisji Nadzoru Finansowego, „Opolskie Studia Ad- ministracyjno-Prawne” 2018, nr XVI/1(2), s. 183–184.
17 Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finan- sowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, Dz.U. 2005, nr 184, poz. 1539.
für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) również wymierza karę pieniężną, jest § 120 ust. 15 ustawy o obrocie papierami wartościowymi, będącej częścią prawa bankowego, zgodnie z którym możliwe jest wymierzenie grzywny każdej osobie dokonującej aktu manipulacji na rynku, która narusza rozporządzenie (UE) nr 596/2014, działając umyślnie lub niedbale, poprzez niewypełnienie prawidłowo zgłoszenia o podejrzanej transakcji18. Kary pieniężne wymierzane stronom niejednokrotnie sięgają wielomilionowych stawek i są wprowadzane w coraz większej liczbie aktów normatywnych19. Właśnie w takich okolicznościach osobom zainteresowanym należy zapewnić realizację zasady nullum crimen sine lege, tak by zostały ukarane tylko za takie zachowania, które są prze- widziane w przepisach prawnych. Jak wspomniano wyżej, ma to niebagatelne znaczenie z punktu widzenia poszanowania przysługujących im praw człowieka. To stwarza nowe wyzwanie – potrzebę weryfikacji, czy obowiązujące przepisy w Polsce i w Niemczech
urzeczywistniają omawianą gwarancję.
Dobór państw, których porządki prawne są weryfikowane pod kątem przestrzegania zasady nullum crimen sine lege, jest uzasadniony tym, że w każdym z tych państw model odpowiedzialności za delikty administracyjne został uregulowany w odmienny sposób. Podczas gdy dla deliktów administracyjnych w Niemczech już w XX wieku została ogło- szona specjalna ustawa OWiG, w Polsce część przepisów dotyczących kar pieniężnych została wprowadzona do k.p.a. dopiero w wyniku nowelizacji z 2017 roku. Dalej idące różnice uwidaczniają się, gdy weźmie się pod uwagę tryb procedowania w tych sprawach. Wprawdzie w obu przypadkach w początkowej fazie kary pieniężne są nakładane przez organy administracji publicznej, jednak na tym podobieństwa się kończą. W dalszym toku postępowania, po złożeniu odwołania, w Niemczech sprawy rozpatrują powszechne sądy karne, a w Polsce pion sądownictwa administracyjnego. Mając powyższe na uwadze, należy stwierdzić, że przedmiotowe porównanie jest szczególnie uzasadnione.
Na zasadę nullum crimen sine lege składają się cztery postulaty: nakaz określoności ustawy i kary za jej naruszenie, zakaz działania prawa wstecz i stosowania analogii20.
W kontynentalnej jurysprudencji stawiany jest wymóg, aby dane zachowanie zosta- ło najpierw wyszczególnione w ustawie jako zakazane, dopiero wówczas, już w toku procesu subsumcji prawa może zostać zakwalifikowane jako przestępstwo bądź delikt administracyjny. Zasada ta od czasów rewolucji francuskiej jest rozumiana jako ochrona przed arbitralnością. Ponadto jest emanacją rozwijanej zasady zaufania do działalności państwa, kiedy to obywatel ma pewność, że za swoje zachowanie z perspektywy czasu
18 Wertpapierhandelsgesetz In der Fassung der Bekanntmachung vom 09.09.1998 (BGBl. I S. 2708) zuletzt geändert durch Gesetz vom 09.07.2021 (BGBl. I S. 2570) m.W.v. 16.08.2021.
19 D. Szumiło-Kulczycka, P. Czarnecki, P. Balcer, A. Leszczyńska, Analiza obrazu normatywnego deliktów administracyjnych, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2016, s. 154.
20 D. Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Vahlen, München 2016, s. 31.
nie zostanie pociągnięty do nieadekwatnej odpowiedzialności21. Zasada nullum crimen sine lege oznacza dodatkowo, że podczas ustalania odpowiedzialności zakazane jest po- sługiwanie się analogią22. Z zasady tej wywodzona jest również zasada pisemności prawa, która wyraża się w paremii nullum crimen sine lege scripta oraz nullum crimen sine lege certa, co odnosi się do aspektu pewności i określoności prawa23.
Mając to na uwadze, aby stwierdzić, czy zasada nullum crimen sine lege za popeł- nione delikty administracyjne jest w rzeczywistości gwarantowana stronom w Polsce i w Niemczech, należy sprawdzić, czy regulacje prawne wypełniają poniższe postulaty: – nullum crimen sine lege scripta i certa, który oznacza, że czyn zabroniony powinien
być określony w ustawie w sposób jednoznaczny,
nullum crimen sine lege stricte, który oznacza, że w stosunku do czynów zabronio- nych istnieje zakaz stosowania analogii oraz wykładni rozszerzającej na niekorzyść sprawcy,
nullum crimen sine lege praevia, który oznacza zakaz skazania za czyn zabroniony, który został popełniony, zanim weszła w życie ustawa kryminalizująca ten czyn, czyli zakaz stosowania prawa wstecz24.
W Niemczech definicja legalna deliktu administracyjnego znajduje się w § 1 ust. 1 i § 8 OWiG. Jest on bezprawnym, zawinionym i zagrożonym karą pieniężną czynem, który realizuje znamiona opisane w ustawie. Należy mieć dodatkowo na uwadze, że zgodnie z § 1 ust. 2 OWiG czyn zagrożony karą pieniężną będzie czynem bezprawnym, jeśli będzie realizował znamiona zgodnie z ust. 1, nawet jeśli zostanie popełniony w sposób niezawiniony25.
W Polsce pomimo braku definicji legalnej deliktu administracyjnego na podstawie pozostałych przepisów, w tym art. 189b k.p.a., można odtworzyć, że są nimi zachowania naruszające prawo poprzez niedopełnienie obowiązku albo naruszenie zakazu ciążącego na danym podmiocie, za co organ administracji publicznej może nałożyć karę pieniężną. Jest to model odpowiedzialności obiektywnej, który jednak w art. 189e k.p.a. przewiduje wyłączenie karalności, gdy do naruszenia prawa doszło wskutek działania siły wyższej. Zatem siłę wyższą należy postrzegać jako okoliczność wyłączającą zawinienie, która uniemożliwia ukaranie sprawcy karą pieniężną.
21 H.R. Reginbogin, C. Safferling, The Nuremberg Trials: International Criminal Law Since 1945: 60th An- niversary International Conference, De Gruyter, München 2006, s. 58.
22 T. Noak, Einführung ins Ordnungswidrigkeitenrecht – Teil 1 Ahndungsvoraussetzungen, “Zeitschrift für das Juristische Studium” 2012, 2, s. 175.
23 E. Nickel, Die Problematik der unechten Unterlassungsdelikte im Hinblickauf den Grundsatz “nullumcri- men sine lege” (Art.103 Abs.2 GG): Einestraf- undverfassungsrechtliche Studie, De Gruyter, Berlin 1972, s. 65.
24 W. Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Springer, Potsdam 2013, s. 21.
25 E. Göhler, F. Gürtler, H. Seitz, M. Bauer, A. Thoma, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, C.H. Beck, München 2021, s. 15.
W świetle orzecznictwa TK, zgodnie z zasadą nullum crimen sine lege, czyn w po- staci deliktu administracyjnego winien być opisany w ustawie jak najdokładniej26. Ma to niwelować wątpliwości co do tego, które zachowania pozostają poza karnoprawnym wartościowaniem, ale też pomagać odróżnić od siebie poszczególne zachowania zabro- nione przez ustawę27.
Cechy deliktu administracyjnego to jego znamiona obiektywne i subiektywne28. Podczas gdy pierwsze z nich odnoszą się do zmian w świecie zewnętrznym, drugie opisują stosunek psychiczny sprawcy do popełnionego zachowania. Z tego powodu prawo wprowadzające odpowiedzialność za delikty administracyjne precyzuje następujące kwestie:
Podmiot zdolny do jego popełnienia.
Czy można się go dopuścić jedynie z działania, czy też z zaniechania.
Znamię skutku winno zostać precyzyjnie określone i być przypisywalne sprawcy oraz powinien być określony stopień zagrożenia dla dobra prawnego.
Znamiona subiektywne odnoszące się do wewnętrznego stosunku sprawcy wobec czynu29.
Ad 1. Niektóre delikty administracyjne mogą zostać popełnione przez każdego czło- wieka, wówczas przepis kryminalizujący dane zachowanie rozpoczyna się od słowa kto – wer. Istnieją również takie, które mogą zostać popełnione jedynie przez szczególnie określone osoby, legitymujące się daną cechą lub zajmujące określone stanowisko, jak chociażby członek zarządu. Doskonałym przykładem może być § 405 ust. 3b AktG30, to jest ustawy o spółce akcyjnej, który określa, że podmiotem zdolnym do popełnienia deliktu administracyjnego jest członek rady nadzorczej spółki31.
Ad 2. Delikty administracyjne mogą zostać popełnione z działania, wówczas niezbędne jest przedsięwzięcie wymaganej aktywności. Natomiast w przypadku tych popełnionych z zaniechania istotne jest, że na konkretnej osobie spoczywa prawny szczególny obowią- zek, którego nie realizuje, co pozwala na wymierzenie danej osobie kary pieniężnej32. Źródłem szczególnej pozycji gwaranta i jego obowiązku może być okoliczność, że jest przedsiębiorcą, zobowiązanym do zapewnienia, że nie wystąpią negatywne skutki w jego przedsiębiorstwie, albo zobowiązanym do notyfikacji pewnych danych organom nadzorującym33.
Niemiecka doktryna wprowadza dodatkowe rozróżnienie czynów popełnionych z zaniechania na zaniechanie rzeczywiste – echten Unterlassungsdelikten i nierzeczywi- ste – unechten Unterlassungsdelikten. W przypadku rzeczywistego zaniechania – gdy nie przyczyniło się ono do powstania jakiejkolwiek szkody i tak można nałożyć karę pieniężną. Jako przykład w niemieckiej nauce podaje się obowiązek meldunkowy, którego niedo-
26 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 września 1995 r., dz. cyt.
27 H. Satzger, W. Schluckebier, G. Widmaier, Strafgesetzbuch Kommentar, C.H. Beck, Köln 2014, s. 10.
28 D. Szumiło-Kulczycka, P. Czarnecki, P. Balcer, A. Leszczyńska, dz. cyt., s. 124.
29 W. Mitsch, dz. cyt., s. 27.
30 Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), das zuletzt durch Artikel 1 des Gesetzes vom
12. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2637) geändert worden ist.
31 R. Dieter Theisen, C. Vesper, Ordnungswidrigkeitenrecht, Bernhardt, Witten 2010, s. 34.
32 E. Göhler, F. Gürtler, H. Seitz, M. Bauer, A. Thoma, dz. cyt., s. 69.
33 E. Kraatz, Ordnungswidrigkeitenrecht, Nomos, Baden-Baden 2020, s. 77.
pełnienie pozwala nałożyć grzywnę, pomimo że żadna obiektywna szkoda nie powstała w wyniku zaniechania tego obowiązku. Natomiast w przypadku nierzeczywistego deliktu z zaniechania pomimo istniejących zobowiązań gwarant nie zapobiegł wystąpieniu skutku. W takim wypadku sprawca nie zostaje ukarany za samo zaniechanie, ale za okoliczność, że jego zaniechanie doprowadziło do niepożądanego skutku, któremu winien był zapo- biec. Podczas gdy deliktu z rzeczywistego zaniechania może się dopuścić każdy, deliktu z nierzeczywistego zaniechania może się dopuścić jedynie gwarant34.
Ad 3. Niektóre delikty administracyjne charakteryzują się znamieniem skutku. W języku niemieckim są one nazywane Erfolgsdelikte. Wówczas oprócz działania wymagane jest wystąpienie skutku, ale należy również zbadać, czy skutek działającego jest mu przypisy- walny, to znaczy, czy dane działanie spowodowało dany skutek. Innymi słowy, niezbędne jest wykazanie wystąpienia związku przyczynowego – Kausalzusammenhang35. Należy zatem stwierdzić, że przy deliktach administracyjnych znamiennych skutkiem przebieg przyczynowy jest częścią znamion36.
Ustawa różnicuje również delikty administracyjne pod względem sprowadzenia nie- bezpieczeństwa dla danego dobra prawnego. Z tego powodu wyróżnia się delikty, które naruszają dobro prawne, oraz takie, które narażają dobro prawne na niebezpieczeństwo37. W odniesieniu do poprzedniego podziału ze względu na kryterium skutku wskazać należy, że do deliktów administracyjnych kwalifikowanych znamieniem skutku zalicza się delikty konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo – konkreten Gefährdungsdelikten. Wówczas skutkiem jest stworzenie konkretnego stanu zagrożenia. Natomiast delikty stwarzające abstrakcyjne zagrożenie dla dobra prawnego – abstrakten Gefährdungsdelikten – nie są włączane do wykroczeń o charakterze skutkowym38.
Ad 4. Znamiona strony podmiotowej deliktów administracyjnych koncentrują się wokół zagadnienia zamiaru – der Vorsatz. Sprawca swoim zamiarem musi obejmować wszystkie obiektywne znamiona. W Niemczech doktryna wprowadza dodatkowe kategorie zamiaru, gdyż pojęcie zamiaru na gruncie OWiG nie jest pojęciem jednolitym, składa się bowiem z dwóch elementów. Po pierwsze, sprawca musi mieć świadomość realizacji wszystkich znamion deliktu i jednocześnie chcieć ich realizacji. W tym aspekcie wyróżnia się trzy rodzaje zamiaru: dolus directus pierwszego stopnia, dolus directus drugiego stopnia oraz dolus eventualis. Przy przyjęciu dolus directus pierwszego stopnia – Absicht – działają- cy zmierza bezpośrednio ku popełnieniu deliktu. W przypadku dolus directus drugiego stopnia – Wissentlichkeit – działający postrzega popełnienie deliktu jako pewny skutek swojego działania. Natomiast przy zamiarze w postaci dolus eventualis – bedingten Vorsatz – sprawca postrzega zrealizowanie znamion danego deliktu jako możliwe, ale rezygnuje z jego popełnienia. Wszystkie wskazane powyżej formy zamiaru są równowar- tościowe, w związku z czym każda z form jest wystarczająca dla zrealizowania znamienia
34 P. Schwacke, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Deutscher Gemeindeverlag GmbH, Stuttgart 2006, s. 15.
35 G. Rosenkötter, D. Louis, Das Recht der Ordnungswidrigkeiten, C.H. Beck, Stuttgart 2011, s. 53.
36 W. Mitsch, dz. cyt., s. 35.
37 G. Rosenkötter, dz. cyt., s. 53.
38 W. Mitsch, dz. cyt., s. 34.
subiektywnego39. Ponadto w przypadku niektórych deliktów administracyjnych dla re- alizacji znamion subiektywnych nie jest wystarczające istnienie zamiaru we wskazanych powyżej formach. Zdarza się, że ustawa dla realizacji znamion wymaga, by dany czyn był popełniony w danym celu, na przykład w celu wyłudzenia40.
Kontynuując rozważania na temat strony podmiotowej, wskazać należy, że zgodnie z § 10 OWiG tylko umyślne działanie może zostać ukarane jako delikt administracyjny, chyba że prawo wyraźnie zagrozi grzywną za czyn popełniony nieumyślnie. W tym zakresie, omawiając tematykę znamion strony podmiotowej, przeanalizujmy kwestię nieumyślności – Fahrlässigkeit, uregulowaną w § 10 OWiG. Zgodnie z tym paragrafem tylko umyślny czyn może zostać ukarany jako delikt administracyjny, chyba że ustawa wyraźnie przewiduje karalność nieumyślnego czynu. Jak ważne jest rozróżnienie umyśl- ności i nieumyślności, pokazuje § 17 ust. 2 OWiG, który stanowi, że nieumyślne dzia- łanie może zostać ukarane tylko w wysokości połowy grożącej kary pieniężnej. Zasadą nieumyślności jest to, że sprawca działa nieświadomie, to znaczy, nawet nie zauważa, że zachowuje się w sposób sprzeczny z regułami należytej staranności. Niemniej jednak są też takie przypadki nieumyślności, kiedy sprawca w sposób świadomy sprowadza określone ryzyko, tak zwana umyślna nieumyślność – die bewussten Fahrlässigkeit. Tym, co odróżnia go od sprawcy, który działa umyślnie, jest fakt, że nie akceptuje możliwej realizacji znamion czynu, czyli ma nadzieję, że taka możliwość nie zostanie zrealizowana. Wówczas znajduje zastosowanie § 17 ust. 2 OWiG.
Bezprawność
Kolejnym elementem w strukturze deliktów administracyjnych, który podlega badaniu, jest element bezprawności – Rechtswidrigkeit. W odniesieniu do wcześniejszych rozważań dotyczących znamion należy zauważyć, że samo ich zrealizowanie oznacza, że czyn był bezprawny i w tym zakresie dla wymierzenia kary pieniężnej nie jest wymagane przed- stawianie dodatkowego uzasadnienia41.
Niemniej jednak na tym etapie analizowane jest również, czy sprawca miał prawo zachować się w sposób bezprawny. Dzieje się to w przypadku, gdy wystąpią przesłanki usprawiedliwiające bezprawność – Rechtfertigungsgründe. W takim przypadku nie mamy do czynienia z „czynem zagrożonym karą pieniężną” z § 1 OWiG czy 189b k.p.a. W dok- trynie również wskazuje się zawinienie jako element deliktu administracyjnego, tak by dać szansę stronie do uwolnienia się spod wysokiej kary pieniężnej42.
W OWiG uregulowane są tylko dwa przypadki, wyłączające bezprawność: obrona konieczna – die Notwehr – z § 15 OWiG oraz stan wyższej konieczności – der recht- fertigende Notstand – z § 16 OWiG. Natomiast k.p.a. przewiduje, że kara pieniężna nie może zostać nałożona, gdy do naruszenia prawa doszło wskutek działania siły wyższej.
39 E. Kraatz, dz. cyt., s. 102–103.
40 G. Rosenkötter, D. Louis, dz. cyt., s. 50–51.
41 W. Mitsch, dz. cyt., s. 27.
42 D. Szumiło-Kulczycka, P. Czarnecki, P. Balcer, A. Leszczyńska, dz. cyt., s. 123.
Obrona konieczna jest obroną, która jest wymagana, żeby zapobiec niebezpieczeństwu grożącemu sobie bądź innej osobie przed istniejącym i bezprawnym atakiem. W razie przekroczenia granic obrony koniecznej z powodu oszołomienia, strachu lub przerażenia czyn nie zostanie ukarany43. Natomiast w przypadku stanu wyższej konieczności każdy, kto popełnia czyn w sytuacji istniejącego zagrożenia dla życia, zdrowia, wolności, honoru, mienia lub innego dobra prawnego w celu uniknięcia niebezpieczeństwa dla siebie same- go lub innej osoby, nie działa w sposób bezprawny, jeżeli przy rozważaniu sprzecznych interesów, w szczególności dobra prawnego i stopnia zagrożenia, chronione dobro prawne przedstawia wartość wyższą aniżeli dobro prawne poświęcone. Ma to jednak zastosowanie tylko wtedy, gdy działanie jest odpowiednim sposobem uniknięcia niebezpieczeństwa44. Odnosząc się z kolei do zagadnienia określoności kary, który to postulat również skła- da się na omawianą zasadę45, należy wskazać, że wymóg określoności kary grożącej za delikt administracyjny oznacza, iż kara musi być precyzyjnie opisana w akcie prawnym46. Zasada ta ma zapobiec praktykom obchodzenia prawa i wymierzania kar pieniężnych bez wyraźnie określonej wysokości ustawowego zagrożenia. W związku z powyższym w literaturze wskazuje się, że niemożliwe jest wymierzenie kary chociażby na podstawie
prawa zwyczajowego – Gewohnheitsrecht47.
W Polsce wysokość kary pieniężnej (wyrażonej kwotowo lub procentowo) zawarto w ustawach sektorowych jednocześnie z opisaniem poszczególnych deliktów. W Niem- czech ponadto istnieje regulacja ogólna w § 17 OWiG, zgodnie z którym kara pieniężna wynosi co najmniej 5 euro, a jeżeli ustawa nie stanowi inaczej najwyżej 1000 euro. W sy- tuacji, w której za działanie umyślne i nieumyślne ustawa przewiduje karę pieniężną, bez rozróżnienia jej górnej granicy, wówczas za działanie nieumyślne może zostać wymierzona kara, która nie będzie przekraczała połowy najwyższego wymiaru. Dodatkowo w obu państwach dyrektywy wymiaru kary pieniężnej przewidują, by uwzględnić znaczenie deliktu administracyjnego i to, czy czyn był w stosunku do sprawcy zarzucalny. Bierze się również pod uwagę sytuację finansową sprawcy, to, czy próbował uniknąć skutku naruszenia prawa, a także uprzednie ukaranie.
W kontekście wymogu dostatecznej określoności grożącej sankcji nie sposób nie wspomnieć o kontrowersyjnym uregulowaniu wyrażonym w § 17 ust. 4 OWiG, zgodnie z którym kara pieniężna powinna przekraczać korzyść ekonomiczną, którą sprawca osią- gnął w wyniku popełnienia deliktu. Oznacza to, że jeśli ustawowy maksymalny wymiar kary pieniężnej okaże się niewystarczający, może on zostać przekroczony.
Podobnie w polskim porządku prawnym z zasady demokratycznego państwa prawne- go wyprowadza się nakaz określoności kary, co oznacza, że kara pieniężna może zostać wymierzona stronie jedynie w granicach wynikających z ustawy. Tym samym, jak skon- statował TK, wszelkie elementy kary muszą być określone w samej ustawie48.
43 E. Göhler, F. Gürtler, H. Seitz, M. Bauer, A. Thoma, dz. cyt., s. 132.
44 Tamże, s. 134.
45 E. Hilgendorf, H. Kudlich, B. Valerius, Handbuches des Strafrechts, C.H. Beck, Heidelberg 2020, s. 120.
46 E. Göhler, F. Gürtler, H. Seitz, M. Bauer, A. Thoma, dz. cyt., s. 43.
47 K. Gassner, S. Seith, Ordnungswidrigkeitengesetz, Nomos, Baden-Baden 2020, s. 57.
48 Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 września 1995 r., dz. cyt.
Oczywiście z uwagi na mnogość regulacji prawnych przewidujących kary pieniężne, jak i ramy niniejszego opracowania, nie jest możliwa weryfikacja wszystkich deliktów administracyjnych, chociażby z dziedziny prawa bankowego w szerokim znaczeniu, pod kątem realizacji zasady nullum crimen sine lege. Niemniej jednak znajomość powyższych wyznaczników, które winny spełniać przepisy sankcjonujące delikty administracyjne, umożliwia weryfikację poszczególnych przepisów wprowadzających kary pieniężne za dane delikty.
Dla przykładu można przytoczyć art. 228 ust. 1 ustawy o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, który pozwala nałożyć okre- śloną karę pieniężną w przypadku naruszenia przez fundusz przepisów prawa lub nie- spełnienia warunków określonych w zezwoleniu49. W przepisie został wskazany podmiot dopuszczający się deliktu, organ władny do nałożenia kary pieniężnej i jej wysokość, określono, że delikt może polegać na działaniu, jak i zaniechaniu. Podobnie art. 335 ust. 1 ustawy o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym, systemie gwarantowania depozytów oraz przymusowej restrukturyzacji precyzuje, w jakich sytuacjach i w jakiej wysokości Komisja Nadzoru Finansowego może nałożyć karę pieniężną na podmiot zdolny do jego popełnienia – za zaniechanie powiadomienia Komisji o wypełnieniu przesłanek wszczęcia przymusowej restrukturyzacji.
Natomiast doskonałym przykładem określoności deliktu administracyjnego z niemiec- kiego porządku prawnego jest § 56 ust. 1a niemieckiej ustawy bankowej Kreditwesenge- setz50, który pozwala nałożyć karę pieniężną na każdego, kto umyślnie lub lekkomyślnie narusza przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie agencji ratingowych51.
W kontekście tej części rozważań w pierwszej kolejności należy wskazać, że analogia jest używana w sytuacji, gdy istnieje pewne niedoregulowanie w przepisach prawnych, które nie może zostać uzupełnione w wyniku żadnej z metod wykładni.
Jak już zaznaczono, zakaz posługiwania się analogią na niekorzyść sprawcy podczas wykładni norm wprowadzających delikty administracyjne wynika z ogólnej zasady nullum crimen sine lege. Zasada legalizmu Gesetzlichkeitprinzip wyraża się właśnie w zakazie stosowania analogii, wyznaczając w ten sposób granice w stosowaniu przepisów o cha- rakterze penalnym. Innymi słowy, gdyby w dziedzinie nauk penalnych istniała możliwość stosowania analogii, wówczas nikt nie byłby pewny, czy jego zachowanie w drodze analogii nie zostanie zakwalifikowane jako czyn zabroniony. Taką sytuację należałoby
49 Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, Dz.U. 2004, nr 146, poz. 1546.
50 Kreditwesengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 23. Mai 2022 (BGBl. I S. 754) geändert worden ist.
51 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie agencji ratingowych, Dz.U. UE z 17.11.2009, L 302/1.
ocenić zdecydowanie negatywnie, ponieważ nie realizowałaby zasady pewności prawa, zaufania oraz godziłaby w prawa człowieka, gwarantowane w międzynarodowych i kra- jowych regulacjach prawnych52.
Z analizy przytoczonych powyżej przepisów, orzecznictwa oraz poglądów doktryny jednoznacznie wynika, że nie jest możliwe wymierzenie dolegliwości w postaci kary pieniężnej w przypadku braku ku temu podstawy w przepisach powszechnie obowiązu- jących. Są to przypadki, w których przepisy o wymierzeniu kar pieniężnych stosowałoby się do sytuacji nimi nieobjętych. W związku z tym stosowanie przepisów o wymierzeniu kar pieniężnych czy pozostałych dolegliwości do jedynie podobnych stanów faktycznych jest niedopuszczalne. Jedyną dopuszczalną sytuacją jest stosowanie analogii na korzyść sprawcy53.
Kolejną konsekwencją zasady nullum crimen sine lege jest zakaz stosowania prawa z mocą wsteczną – Rückwirkungsverbot, który w świetle orzecznictwa TK wywodzony jest z art. 2 Konstytucji RP i stanowi istotny składnik zasady zaufania obywateli do państwa. Zasada niedziałania prawa wstecz polega na tym, by nie stanowić prawa, które nakazywałoby stosowanie nowych regulacji do sytuacji zaistniałych przed wejściem ich w życie. W świetle doktryny i orzecznictwa zakaz obowiązuje w stosunku do deliktów administracyjnych54.
Natomiast bezpośrednim dowodem na realizację tej zasady w Niemczech w OWiG są paragrafy 3 i 4. Zgodnie z § 3 OWiG czyn może zostać ukarany jako delikt tylko wtedy, gdy możliwość wymierzenia kary została prawnie ustalona przed popełnieniem czynu. Natomiast zgodnie z § 4 ust. 1 OWiG karę pieniężną określa prawo obowiązujące w chwili popełnienia czynu. Jeżeli wysokość grożącej kary pieniężnej zostanie zmieniona w trakcie popełnienia czynu, zastosowanie będzie miało prawo obowiązujące w chwili zakończenia czynu (§ 4 ust. 2).
Ponadto należy odnieść się do zagadnienia czasu obowiązywania ustawy. Dzięki § 3 OWiG zabezpieczona jest demokratyczna legitymacja deliktów administracyjnych. Jak wspomniano powyżej, zakaz ten wynika zarówno z § 3 OWiG, jak i art. 103 ust. 2 Grund Gesetz, ale jego waga jest dodatkowo podkreślona w § 4 ust. 1 OWiG. Czas, w którym został popełniony delikt, określa § 6 OWiG jako czas działania bądź czas dopuszczenia się bezprawnego zaniechania, a nie wystąpienia skutku. Pomimo zakazu stosowania prawa wstecz, który obowiązuje w odniesieniu do przepisów materialnych55, należy mieć na uwadze, że nie stoi to w sprzeczności z tym, by w przypadku zmiany zagrożenia wysokości kary pieniężnej zastosować prawo obowiązujące na końcu czynu, niezależnie od tego, czy stanowi to w konkretnym przypadku zaostrzenie, czy łagodzenie karalności.
52 R. Mehl, dz. cyt., s. 75.
53 E. Göhler, F. Gürtler, H. Seitz, M. Bauer, A. Thoma, dz. cyt.; art. 7a k.p.a.
54 Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 grudnia 2007 r. P 43/07, OTK-A 2007/11/155.
55 P. Schwacke, dz. cyt., s. 7.
Dzieje się tak, ponieważ w przypadku deliktów, których popełnienie trwa dłuższy czas, momentem popełnienia jest moment zakończenia bezprawnej działalności56.
Gwarancja nullum crimen sine lege, znajdująca zastosowanie również w przypadku de- liktów administracyjnych, zarówno w Polsce, jak i w Niemczech wynika z norm o cha- rakterze konstytucyjnym. Normy te stanowią, że czyn może być karalny tylko wówczas, gdy jego karalność była przewidziana aktem normatywnym obowiązującym przed jego popełnieniem57. Dzięki obecności zasady nullum crimen sine lege w ustawach zasadni- czych przedmiotowa zasada stanowi wyjątkowo silną gwarancję praw człowieka. Przepisy ustawowe każdorazowo doprecyzowują omawianą zasadę, czyniąc wymóg ustawowej określoności znamion silniejszym, co jest wyrazem realizacji omawianej zasady. Ponadto w artykule dowiedziono, że w obu porządkach prawnych warunkiem wymierzenia kary pieniężnej jest wymóg, by dany czyn był określony jako karalny w momencie popełnie- nia go przez sprawcę. Dodatkowo wskazano, że doktryna w obu państwach z omawianej zasady wyprowadza zakaz stosowania analogii. Powyższe stanowi wyraźne potwierdze- nie, że badana gwarancja jest urzeczywistniana na gruncie postępowań w przedmiocie wymierzenia stronom kar pieniężnych oraz jest dowodem realizowania praw człowieka, wyrażonych w krajowych i międzynarodowych regulacjach prawnych.
Aktiengesetz vom 6. September 1965 (BGBl. I S. 1089), das zuletzt durch Artikel 1 des Ge- setzes vom 12. Dezember 2019 (BGBl. I S. 2637) geändert worden ist.
Danecka D., Konwersja odpowiedzialności karnej w administracyjną w prawie polskim,
Wolters Kluwer Polska, Warszawa 2018.
Dieter Theisen R., Vesper C., Ordnungswidrigkeitenrecht, Bernhardt, Witten 2010. Gassner K., Seith S., Ordnungswidrigkeitengesetz, Nomos, Baden-Baden 2020.
Gesetz über Ordnungswidrigkeiten vom 24 Mai 1968, Bundesgesetzblatt 1602.
Göhler E., Gürtler F., Seitz H., Bauer M., Thoma A., Gesetz über Ordnungswidrigkeiten,
C.H. Beck, München 2021.
Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt Teil III, Glie- derungsnummer 100-1, veröffentlichten bereinigten Fassung, das zuletzt durch Artikel 1 u. 2 Satz 2 des Gesetzes vom 29. September 2020 (BGBl. I S. 2048) geändert worden ist.
Hilgendorf E., Kudlich H., Valerius B., Handbuches des Strafrechts, C.H. Beck, Heidelberg 2020.
Karta Praw Podstawowych Unii Europejskiej, Dz.U. UE z 26.10.2012, 2012/C 326/02.
56 W. Mitsch, dz. cyt., s. 24.
57 Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland in der im Bundesgesetzblatt…, dz. cyt.
Klesczewski D., Ordnungswidrigkeitenrecht, Vahlen, München 2016.
Komierzyńska-Orlińska E., Charakter prawny Komisji Nadzoru Finansowego, „Opolskie Studia Administracyjno-Prawne” 2018, nr XVI/1(2).
Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. uchwalona przez Zgromadze- nie Narodowe w dniu 2 kwietnia 1997 r., przyjęta przez Naród w referendum konstytucyjnym w dniu 25 maja 1997 r., podpisana przez Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 16 lipca 1997 r., Dz.U. 1997, nr 78, poz. 483.
Konwencja o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności sporządzona w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Proto-
kołem nr 2, Dz.U. 1993, nr 61, poz. 284.
Kraatz E., Ordnungswidrigkeitenrecht, Nomos, Baden-Baden 2020.
Kreditwesengesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 (BGBl. I S. 2776), das zuletzt durch Artikel 3 des Gesetzes vom 23. Mai 2022 (BGBl. I S. 754) geändert worden ist.
Mehl R., Das Verschleifungsverbot, Duncker & Humblot, Berlin 2020.
Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych otwarty do podpisu w Nowym Jorku dnia 19 grudnia 1966 r., Dz.U. 1977, nr 38, poz. 167.
Mitsch W., Recht der Ordnungswidrigkeiten, Springer, Potsdam 2013.
Nickel E., Die Problematik der unechten Unterlassungsdelikte im Hinblickauf den Grundsatz “nullumcrimen sine lege” (Art.103 Abs.2 GG): Einestraf- undverfassungsrechtliche Studie, De Gruyter, Berlin 1972.
Noak T., Einführung ins Ordnungswidrigkeitenrecht – Teil 1 Ahndungsvoraussetzungen,
“Zeitschrift für das Juristische Studium” 2012, 2.
Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 marca 1994 r. Sygn. akt U 7/93, OTK 1994/1/5.
Orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 26 września 1995 r. Sygn. akt U 4/95, OTK 1995/1/4.
Powszechna Deklaracja Praw Człowieka, Paryż 10.12.1948.
Radecki W., Recenzja książki Heleny Praškovej, Zaklady odpovědnosti za spravni delikty (Podstawy odpowiedzialności za delikty administracyjne), C.H. Beck, Praha 2013.
Reginbogin H.R., Safferling C., The Nuremberg Trials: International Criminal Law Since 1945: 60th Anniversary International Conference, De Gruyter, München 2006.
Rosenkötter G., Louis D., Das Recht der Ordnungswidrigkeiten, C.H. Beck, Stuttgart 2011.
Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady 1060/2009 z dnia 16 września 2009 r. w sprawie agencji ratingowych, Dz.U. UE z 17.11.2009, L 302/1.
Satzger H., Schluckebier W., Widmaier G., Strafgesetzbuch Kommentar, C.H. Beck, Köln 2014. Schwacke P., Recht der Ordnungswidrigkeiten, Deutscher Gemeindeverlag GmbH, Stuttgart 2006. Szałkiewicz A., Administracyjne prawo karne – realna koncepcja czy złudna wizja?, „Studia
Prawa Publicznego” 2014, nr 3.
Szumiło-Kulczycka D., Czarnecki P., Balcer P., Leszczyńska A., Analiza obrazu normatywnego deliktów administracyjnych, Instytut Wymiaru Sprawiedliwości, Warszawa 2016.
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego, Dz.U. 1960, nr 30, poz. 168.
Ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi, Dz.U. 2004, nr 146, poz. 1546.
Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, Dz.U. 2005, nr 184, poz. 1539.
Wertpapierhandelsgesetz In der Fassung der Bekanntmachung vom 09.09.1998 (BGBl. I S. 2708) zuletzt geändert durch Gesetz vom 09.07.2021 (BGBl. I S. 2570) m.W.v. 16.08.2021.
Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 grudnia 2007 r. P 43/07, OTK-A 2007/11/155.